——摘要
根据《专利审查指南（2010）》，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。
但在实际的案件处理中，会存在《专利审查指南》中没有明确记载是否属于公开出版物的资料，例如随销售产品的产品说明书或产品使用手册。那么，如何判断产品说明书是否属于专利法意义上的公开出版物？
本文欲通过具体案例来阐述笔者对产品说明书是否属于专利法意义上的公开出版物的理解和思考，以兹共享。
案情介绍
涉案专利系中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）于2007年8月22日授权公告的名称为“登机桥辅助支撑装置和带有该装置的登机桥及其控制方法”的中国发明专利，其申请日为2004年2月26日，专利号为ZL200410004652.9，该案件审理时专利权人为中国国际海运集装箱(集团)股份有限公司(以下简称中集公司)与深圳中集天达空港设备有限公司(以下简称天达公司)。
该发明共27项权利要求，其中，权利要求书1的内容如下:
1.一种登机桥辅助支撑装置,其特征在于,设置该登机桥的行走装置10的行走横梁2两端的下部,包括一伸缩调节装置23、一支撑装置20,该伸缩调节装置23一端与该行走横梁2连接,另一端与该支撑装置20连接,该支撑装置可在地面与距地面一高度内移动,并可形成辅助支撑点,辅助支撑该行走横梁及其上部的登机桥结构。（由于本案的重点不在于方案的相似性，其余权利要求省略）
专利权人中集公司和天达公司就蒂森克虏伯机场系统(中山)有限公司(以下简称蒂森中山公司) 和广州市白云国际机场股份有限公司(以下简称白云机场)因侵害上述发明专利而向一审法院提起了诉讼。
蒂森中山公司主张被诉侵权技术使用的是现有技术, 提交了2001年履行工程合同交付给旧金山国际机场的《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》的附录Y“液压稳定器”（以下简称《手册》的附录Y），并提交了以下四组证据:
1.蒂森克虏伯机场系统公司运营总监的证言及来源于该公司的佐证证言的附件；
2.旧金山国际机场人员的证言及来源于机场的佐证证言的附件；
3.蒂森克虏伯集团人员的证言及来源于蒂森亨舍尔机场系统有限公司的佐证证言的附件；
以上三人均出庭作证称：1998年,蒂森克虏伯集团的一家成员公司蒂森电梯公司与旧金山国际机场签订一项合同(编号:5520.L),蒂森克虏伯机场系统公司作为转包商提供第5520.L号合同项下的旅客登机桥。 从2000年10月至2001年3月,蒂森克虏伯集团为消除晃动幅度过大的问题研究出一种技术解决方案,其中包括在登机桥的横梁／负重轮的两侧均安装一个液压稳定器,以增强登机桥的稳定性。这种方法被称为"悬臂梁设计"或"悬臂梁装置"。随后便进行了生产和安装。《手册》的附录Y经更新后发布并交付用户。该公司没有与用户就有关附录Y签订任何保密协议,也未要求用户将该设计视为商业秘密。"悬臂梁设计"或"悬臂梁装置"的登机桥自从在旧金山国际机场安装以来一直持续使用并对外开放。
4.道某的证言及附件。道某的书面证言称其于2011年11月11日,以加利福尼亚州(以下简称加州)公民的身份,根据该州的《公共记录法》,通过邮件送达的信函,向旧金山国际机场要求获得蒂森克虏伯机场系统公司作为第5520.L号合同分包商提供给机场的《手册》的附录Y,该手册的封面页／标题页及附录清单。2011年11月22日,接到了上述文件。至少自2001年12月31日起,公众就已经可以按照《公共记录法》所规定程序从机场获取上述文件。
对此，一审法院认为:
被诉侵权产品和控制方法与涉案专利权利要求进行比对,前者落入涉案专利的保护范围。
并且第1、3组证据中的证人是蒂森中山公司关联公司的职员,证言附件也均来源于其关联公司内部保存的资料,故本身缺乏充分的证明力。至于第2组证据,由于旧金山国际机场与蒂森中山公司关联公司有长期合作关系,且来源于机场的五份附件未直接反映"悬臂梁装置"技术的内容,故该组证据未能对第1、3组证据提供足够的补充证明。其次,《手册》的附录Y,是一份由蒂森中山公司关联公司自行印制的非正规出版物。关于第4组证据,虽能显示加州公民现在根据该州的《公共记录法》可以从旧金山国际机场获得附录Y,但不足以证明涉案专利申请日前也存在这种可行性。
一审判决结果：白云机场、蒂森中山公司侵犯涉案专利权。
蒂森中山公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉，并主张：（一）被诉侵权产品和操作方法未落入涉案专利权保护范围；（二）被诉侵权产品使用的是现有技术。蒂森中山公司还补充提交了证明2004年前《手册》的附录Y可依加州《公共记录法》规定向公众披露证据的证据。
二审审理查明了关于旧金山国际机场1998年至2001年机场改造工程的相关情况。
但是，二审法院认为：
(一)被诉侵权产品及控制方法落入涉案专利权保护范围。
(二)关于现有技术，经查,2001年初,蒂森·斯特恩斯公司为旧金山国际机场G99A和G102A两门的两架旅客登机桥安装了液压稳定器并实际使用。液压稳定器的相关内容记载于《手册》的附录Y中。根据上述事实,二审法院认为:1.附录Y的性质属于产品使用说明书,而非公开出版物。所谓出版,是指以有形形式复制并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品。产品使用说明书是随产品销售的技术资料,其目的是供购买者在使用、维修时阅读,通常只向购买该产品的用户而非社会公众发放,不符合出版的特征,不宜认定为公开出版物。2.产品使用说明书可以作为使用公开的证据之一，而非出版物公开。根据该案所适用的专利法，国外使用公开还不属于现有技术,因此，蒂森中山公司实施的技术侵犯了涉案专利权。
二审判决结果：驳回上诉,维持原判。
再审法院认为：
本案争议问题是,蒂森中山公司的现有技术抗辩是否成立。
本院认为,专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体,并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。从本案查明的事实来看,附录Y是符合上述含义的出版物,理由如下:
第一,附录Y记载了被诉侵权产品的技术特征的事实,各方当事人均无异议。
第二,蒂森中山公司提交的在案证据能够证明附录Y随着蒂森电梯公司与旧金山国际机场签订的编号为5520.L合同的履行,于2001年前后交付给旧金山国际机场,且蒂森·斯特恩斯公司没有就附录Y与旧金山国际机场签订保密协议,即附录Y不属于商业秘密。
第三,在2001年至2004年期间,根据当时的加州《公共记录法》,该手册属于可公开的公共记录。美国加州公民道某、美国加州公证人维某分别于2011年11月22日和2013年3月12日获得了附录Y的复印件。由此可见,附录Y可以通过公开渠道获得。
综上,附录Y虽是一份产品操作和维护说明书并随产品销售而交付使用者,但其使用者以及接触者均没有保密义务,也即附录Y是可公开的,且其能够为不特定公众通过复印的方式获取。由此可见,附录Y系独立存在的传播载体,鉴于其也记载了涉案专利技术的技术特征,其交付给旧金山国际机场的时间,即公开时间亦能确定,故其属于专利法意义上的出版物公开。
再审结果,撤销一审、二审判决。
案例点评
在该案例中，三级法院均认为被诉侵权产品及控制方法与涉案专利的全部技术特征相同,落入涉案专利权的保护范围。
因此，蒂森中山公司的诉讼胜败关键在于其现有技术抗辩能否成功，也即：随产品销售而交付的产品操作和维护说明书《手册》的附录Y是否属于公开出版物。
一审法院认为证据不足从而无法确定申请日前公众能按照《公共记录法》获得附录Y，这无可厚非；但是，二审法院在蒂森补充证据后仍然认为即便按照《公共记录法》可获得附录Y，作为产品说明书的附录Y也仅可说明为使用公开，不能作为公开出版物，这是有悖于专利法意义上的公开出版物。最高院对二审法院的观点进行了更正并指出，因为附录Y记载了技术特征并且有相关证据证明了附录Y公开时间及其能为不特定公众获知，从而认定附录Y属于公开出版物。
由此可见，判断附录Y是否属于公开出版物，归根结底要从现有技术的定义的本质角度出发，准确理解专利法意义上的公开出版物。专利法意义上的公开出版物，其概念范畴要宽于一般意义上的“出版物”。它不局限于发行方式、发行对象，也不取决于实际是否有人曾经获取，而是要看其在申请日前是否合理地处于不特定公众想获知即可获知的状态。
二审法院是基于一般意义上的“出版物”的发行方式和发行对象去判定，从而错误地将《手册》的附录Y排除在专利法意义的“公开出版物”之外。
从这个角度而言，伴随公开销售产品的产品说明书虽不像通常意义上出版物公开发行，但它通过销售行为而成为进入公共流通渠道的独立传播载体。产品说明书通过产品公开销售的途径发放给特定购买者，但买卖双方没有约定保密义务。也就是说，在没有反证证明产品说明书是需要保密的情况下，伴随公开销售产品的产品说明书可以认为其属于专利法意义上的公开出版物。
同时，也值得提醒的是，以上说明这并不代表所有产品说明书均为专利法意义上的公开出版物，例如，竞标场合下提供的产品说明书。因为竞标场合下的文件通常都处于保密状态，不能成为进入公共流通渠道的独立传播载体。
综上，笔者认为，通过该案例，从业者可获得如下启示：
1.专利法意义上的公开出版物不同于通常意义上的出版物。专利法意义上的公开出版物需要满足以下三方面的条件：
①记载了技术内容/设计方案；
②能够表明其公开时间；以及
③能为不特定公众获知。
因此，只有提供证据并充足证明能同时满足以上三方面条件的产品说明书，才真正构成专利法意义上的公开出版物。
在以上三方面条件中，是否满足条件①通常由产品说明书自身来证明。然而，对于条件②和③，由于产品说明书本身通常不印有时间，也不能直接证明是否处于“能为不特定公众获知”的状态，所以举证方往往需要寻找其他关联证据来形成有效的证据链。这也往往成为案件关键。
2.作为专利工作从业者，在理解专利法及相关规定中出现的名词、语句时不能完全以常理规定的理所当然地进行判断和理解，而应该从专利法的立法目的、相关规定的本质出发，准确地理解专利法意义上的含义，才能更全面有效地维护委托人的利益、为委托人争取更多的利益。